La Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han determinado a través de línea jurisprudencial que en los delitos especiales de infracción al deber cuando intervienen intraneus y extraneus actúan el coautoría.
El denominado extraneus es el interviniente que de conformidad con el inciso final del artículo 30 de La Ley 599/00, “es aquel quien no teniendo la calidad de servidor público o sea de intraneus, que actúa conjuntamente con éste en la realización de conductas punibles que vulneran o ponen en peligro el bien jurídico de la Administración Pública, pero que su responsabilidad penal a pesar de ser la misma y de imputársele los mismos delitos del intraneus, tendría una rebaja de la pena de una cuarta parte, precisamente por no tener la calidad de servidor público que exigen los tipos penales especiales y de infracción al deber”.
Se mostrará que se encuentran definidas dentro de nuestro ordenamiento Penal sustantivo tres formas de asociación entre intraneus y extraneus que tienen similitud en cuanto al propósito que persiguen, pero tienen un tratamiento totalmente diferente en la medida en que logremos establecer sus diferencias, tomando en cuenta los hechos jurídicamente relevantes, la permanencia en el tiempo del concierto, la calidad con que actúan sus miembros y la subsidiariedad que trae consigo la asociación.
Se ha observado en el país en los últimos diez años un incremento ostensible en la comisión de comportamientos de infracción al deber por parte de los servidores públicos, que dan origen a la comisión de conductas punibles que violan o ponen en peligro el bien jurídico tutelado de la Administración Pública, que como todos sabemos el fin perseguido es la apropiación del erario, lo cual incide lógicamente en el aumento en los casos de corrupción.
Se advierte que en estos ilícitos que afectan los recursos del Estado, no solo participa el servidor público -intraneus- sino también el particular -extraneus-, lo que ha generado mucha controversia sobre su responsabilidad y la pena aplicable a los participantes en los Delitos contra la Administración Pública, puesto que el legislador a estipulado que estos delitos tienen un sujeto activo calificado y por tanto ese quantum de la pena establecidos en estos tipos penales solo aplica para servidores públicos -intraneus- exclusivamente por tratarse de una infracción al deber. Pero también el legislador ha introducido la figura del interviniente precisamente por la participación activa del particular -extraneus- en ellos, toda vez que él juega un papel muy importante, puesto que facilita la apropiación de los bienes del Estado a través de su intervención en los procesos de contratación estatal.
Estas alianzas o asociaciones podrían tratarse de coautoría, cuando existe entre el particular -extraneus- y el servidor público -intraneus- un acuerdo común, con división del trabajo criminal, tomando en cuenta la importancia de cada uno de los aportes de la partes que intervienen en el hecho, apuntando como único objetivo, a la apropiación de los recursos públicos en la forma como fue convenida.
Pero existen otros eventos en los cuales el particular o los particulares y el servidor público se conciertan con el propósito directo de cometer delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio del Estado, formando parte de empresas criminales entrando en el campo del Concierto para Delinquir Agravado. Y en algunos otros casos concurren a una asociación para la comisión de un delito contra la Administración Pública. Cabe resaltar que en estos dos eventos se sancionan los actos preparatorios por considerar que estos tipos penales son instantáneos y de mera conducta, por lo que constituye delito el simple hecho de concertarse o asociarse.
